Ciudad de Buenos Aires. VISTOS Y CONSIDERANDO: 1. Que la presente acción de amparo colectivo fue iniciada por padres y madres de diferentes alumnos de los niveles inicial y primario que asisten a instituciones educativas de gestión estatal o privada de esta Ciudad, en los términos del art. 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma y ley 2145, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en resguardo de sus derecho a la salud, a la vida, a la educación y a la dignidad y con el objeto de que se “derogue la resolución conjunta MEMS N° 1/2021 y dicte en consecuencia una nueva normativa que se adecue a estos primigenios e inexorables preceptos legales, con especial ahínco en el art. 2 inciso C”. En tal sentido, solicitaron –en síntesis- se ordene a la demandada dictar un nuevo protocolo que permita a todos/as lo/as padres, madres y/o representantes legales de los alumnos elegir el modo de educación -presencial o a distancia- sin ningún criterio restrictivo y hasta tanto se declare el fin del Distanciamiento Social Preventivo y Obligatorio (en adelante, DISPO) o hasta que exista certeza sobre el control de la pandemia, sosteniendo y garantizando la trazabilidad pedagógica, la regularidad, la vacante escolar y las becas, y sin que ello se traduzca en una quita de tales derechos, como ser la supresión de vacantes, la quita de la regularidad, becas, prestaciones o la falta de goce de haberes/descuentos hacia trabajadores, o cualquier otro tipo de emolumentos que pudiesen legalmente corresponder. Asimismo solicitaron, como medida cautelar, se ordene a la aquí accionada, y hasta tanto se decrete el fin del DISPO en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, garantizar un real y efectivo acondicionamiento de los espacios edilicios de los establecimientos educativos, así como también la correcta provisión de insumos de higiene, se erija un hábil e idóneo sistema de transporte, se complete el retardado plan de vacunación que inocule en su totalidad al personal docente y no docente que expresamente haya indicado su voluntad, se prohíba taxativamente cualquier tipo de quita de vacante escolar, aplicación de sanciones administrativas, cuantificación indebida de faltas, baja de cualquier tipo de becas, asignaciones y/o estímulos, como así también la expresa obligatoriedad de garantizar positivamente contenidos curriculares adaptables a una formación a distancia, telemática y/o virtual y, en este sentido, se respete la decisión de aquellas familias que decidan no concurrir a dichos establecimientos, sin que esto signifique la supresión de la vacante escolar, la quita de beca alguna, la pérdida de regularidad, ni el conteo de “faltas” o cualquier otro tipo de sanción administrativa intra-escolar; y tengan el derecho a llevarlo a cabo de manera virtual o a distancia sin ninguna merma curricular. 2. Que luego de una serie de cuestiones procesales vinculadas con el órgano competente para entender en la causa, se cursaron las vistas pertinentes al Ministerio Publico Tutelar y al Fiscal, se ordenaron una serie de medidas previas y se corrió traslado a la demandada del pedido cautelar. Con posterioridad a ello, el 19 de abril ppdo. se ordenaron las medidas de difusión correspondientes a los amparos colectivos y, por otro lado, se hizo lugar parcialmente a la tutela anticipada pretendida, por la que se ordenó al GCBA a) abstenerse de computar las faltas y/o quita de vacantes respecto de aquellos/as alumnos/as cuyos padres y madres resolvieran la no concurrencia de sus hijos/as a los establecimientos educativos y b) adoptar las medidas necesarias a fin de garantizar la escolaridad virtual del colectivo involucrado en autos. Todo ello hasta tanto la CSJN resolviese la cuestión planteada por el GCBA respecto a la constitucionalidad del artículo 2º del DNU 241/2021 o hasta el cumplimiento el plazo dispuesto en dicho artículo, lo que ocurriese primero. Tal decisión fue notificada a las partes y apelada por la demandada, lo que motivó la formación del incidente correspondiente. Sin perjuicio de ello, tanto la Sra. Asesora Tutelar como el frente actor denunciaron el incumplimiento de la manda judicial, por lo que, luego de sustanciado el traslado correspondiente a la demandada, el 28 de abril de 2021 se hizo lugar a lo peticionado y se ordenó al GCBA acreditar en la causa, en el plazo de 24 (veinticuatro) horas, la comunicación a todos los establecimientos escolares de gestión pública y privada de la concesión y vigencia de la medida cautelar dictada en autos, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias en la persona de la Ministra de Educación del GCBA, SOLEDAD ACUÑA, en su carácter de responsable de máximo nivel de conducción, por el monto de cincuenta mil pesos ($50.000) por cada día de retardo (art. 30 del CCAyT). Dicha resolución fue debidamente notificada a las partes y apelada tanto por el GCBA como por la Sra. Ministra de Educación, lo que originó la formación de un nuevo incidente. Pese a ello, no se acreditó en la causa –en ninguna oportunidad- el cumplimiento de la medida ordenada. 3. Que con posterioridad el frente actor solicitó el dictado de una nueva medida cautelar en atención a la nueva situación fáctica del conflicto de autos. En primer lugar, indicó que el 30 de abril el Poder Ejecutivo Nacional dictó un nuevo Decreto de Necesidad y Urgencia —DNU N° 287/2021— por el que, ante la gravosa situación epidemiológica, estableció –en su art. 22- que: “En los aglomerados urbanos, departamentos o partidos que se encuentren en situación de Alarma Epidemiológica y Sanitaria queda suspendido el dictado de clases presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades, durante la vigencia del presente decreto”. Entendió que ello constituía una prórroga de las medidas anteriores y peticionó el dictado de una nueva medida cautelar “atento la emergencia en la que nos encontramos circunscriptos, relatada oportunamente en todas las presentes, incluida ésta; siendo que además, se han cumplimentado y revistado todos los extremos 2021 - Año del Bicentenario de la Universidad de Buenos Aires JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 13 SECRETARÍA N°26 LEGUISA, ANDREA SOLEDAD Y OTROS CONTRA GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES SOBRE AMPARO - EDUCACION-OTROS Número: EXP 90772/2021-0 CUIJ: EXP J-01-00090772-9/2021-0 Actuación Nro: 783358/2021 previstos en el art. 15 de la ley 2145” y a fin de “devolver tranquilidad, certeza y sobre todas las cosas derechos a este colectivo integrado por niños y niñas menores de edad”. Corrido el pertinente traslado, el GCBA se expidió sobre el derecho a la educación de las niñas, niños y adolescentes y expresó que existen diversos estudios científicos —entre los cuales destaca “Adolescentes y Covid 19. La Pandemia y la Salud Mental de los y las Adolescentes y la necesidad de Acción”, realizado en conjunto por la Fundación INCECO, UNICEF y el Ministerio de Educación de la Ciudad— que revelan que la medida de aislamiento social afecta significativamente la vida emocional y el estilo de vida de las/os niños, niñas y adolescentes y muestran que los adolescentes son una de las poblaciones con mayores sentimientos de soledad, angustia y ansiedad “arrojando que entre el 60/70% de las/os adolescentes mostraron síntomas de ansiedad, depresión, sentimientos de soledad y baja satisfacción con la vida teniendo como principal expectativa la revinculación con la escuela”. En esta línea, refirió a documentos y/o estudios —no acompañados a la causa— que darían cuenta de que las escuelas no son el principal factor de transmisión en la comunidad, abundó sobre el impacto que tuvo sobre las niñas, niños y adolecentes que la no concurrencia a clases presenciales, y señaló que la enseñanza remota y/o virtual profundizó la desigualdad en materia educativa y que hoy las aulas son profundamente diversas. En tal sentido sostuvo que “en las familias más vulnerables la posibilidad de que el hogar se transforme en un ambiente alfabetizador fue casi nula. Esto se debe a la menor posibilidad de acceso a estímulos alfabetizadores”. Por otro lado, manifestó que el registro administrativo de la asistencia permite adoptar distintas estrategias por parte de las/os docentes y directivos de la escuela, y a través de los equipos técnicos de apoyo del Ministerio de Educación, así como en caso de corresponder dar oportunamente intervención a los organismos de restitución de derechos de los niños, niñas y adolescentes ante una presunción de vulneración de derechos cuando un estudiante pueda ver interrumpida su trayectoria educativa. Asimismo apuntó que las inasistencias se computan para el seguimiento que hace la Escuela y el Ministerio de las trayectorias de cada estudiante con el objeto de adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar la educación obligatoria de cada uno de ellos, así como a los fines administrativos y de la responsabilidad civil de los establecimientos. Agregó a ello que los establecimientos educativos realizan el cómputo de inasistencias, conforme las previsiones del Reglamento Escolar y que esto ha permitido a los docentes realizar el proceso de valoración. En suma –continuó- “la toma de asistencia tiene como propósito contribuir al seguimiento integral de las trayectorias escolares de los/las estudiantes”. Precisó que si por alguna circunstancia las/los estudiantes deben interrumpir la presencialidad, la institución implementa las estrategias de apoyo necesarias para sostener la continuidad pedagógica hasta que puedan retomarse los espacios presenciales. 4. Que en tal estado, los autos fueron remitidos a los Ministerios Públicos Tutelar y Fiscal a fin de que se expidieran con relación al planteo de autos. La Sra. Asesora Tutelar —Dra. MABEL LÓPEZ OLIVA— señaló, en primer lugar, que la demandada no aportó un solo dato epidemiológico sobre la situación actual que atraviesa la Ciudad de Buenos Aires para fundar la seguridad de la presencialidad escolar en el contexto agudo de contagios y muertes por covid-19 que atravesamos y que lo explicado en relación con la toma de asistencia se encuentra completamente descontextualizado del escenario de pandemia actual. Luego indicó que la situación normativa y jurisprudencial distaba de aquella en el marco de la cual se dictó la medida cautelar el pasado 19 de abril y efectuó un repaso sobre ello. Destacó, en síntesis, que en esta Ciudad “se presenta un escenario donde, sin duda alguna, se encuentra vigente una nueva norma nacional (DNU 287-21) de política sanitaria que fija los estándares que deben seguir las jurisdicciones para determinar la modalidad de presencialidad escolar según las cuatro zonas de ‘riesgo epidemiológico’, una Resolución de la Asamblea General del máximo órgano de concertación educativo del país que toma los estándares y directrices del DNU 287-21 para garantizar de diversas maneras las trayectorias escolares y, finalmente, una norma local (decreto del GCBA) que se aparta de la primeras”. Entendió que dicho contexto vuelve a generar desconcierto para los actores y el colectivo la comunidad educativa de la Ciudad, en tanto emerge un panorama normativo otra vez contradictorio que implica un clima de inseguridad sanitaria, y que con el dictado del decreto local el GCBA ha colocado a los responsables de los niños (particularmente a los de escuelas de gestión estatal) en la angustiante encrucijada de optar por enviar a sus hijas/osa a la escuela con miedo de contagiarse o contagiar al solo efecto de no perder la vacante o, por el contario, que no concurran a la escuela y se enfrenten al riesgo de perderla, además de no poder acceder a ningún tipo de educación virtual para continuar con su trayectoria escolar. Por otro lado, remarcó que en su reciente precedente la CSJN concluyó que lo dispuesto en el art. 2 del DNU 241-21 no se encontraba debidamente fundado y que implicó un ejercicio irrazonable de la potestad sanitaria del Gobierno Federal que no guarda proporción con la restricción al derecho a la educación dispuesto transitoriamente para el AMBA. En tal lineamiento advirtió que en la actualidad rige un nuevo DNU “cuya constitucionalidad (a diferencia del DNU 241/21) no se encuentra controvertida y cuya justificación se ha robustecido y profundizado respecto de la existente en DNU 241/21 estableciendo, incluso, parámetros objetivos para la mayor o menor restricción de una actividad”. En virtud de todo ello solicitó se ordene a la demandada 1) admitir la excepción de asistencia presencial en el nivel primario e inicial de gestión estatal y privado de las escuelas de la Ciudad y, por ello, abstenerse de computar las faltas y/o 2021 - Año del Bicentenario de la Universidad de Buenos Aires JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 13 SECRETARÍA N°26 LEGUISA, ANDREA SOLEDAD Y OTROS CONTRA GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES SOBRE AMPARO - EDUCACION-OTROS Número: EXP 90772/2021-0 CUIJ: EXP J-01-00090772-9/2021-0 Actuación Nro: 783358/2021 quita de vacantes, respecto de aquella/os alumna/os cuyos progenitores, en atención al contenido del DECNU-2021-287-APNPTE, resolvieran la no concurrencia de sus hija/os a los establecimientos educativos y, 2) garantizar la escolaridad remota de dicho colectivo de niña/os. Todo ello, hasta el cumplimiento del plazo dispuesto en el artículo 36 del DECNU-2021-287-APNPTE, esto es hasta el 21 de mayo de 2021. Por su parte, el Sr. Fiscal —Dr. PATRICIO URRESTI— describió —al igual que lo hizo la Señora Asesora Tutelar— las modificaciones normativas y fácticas producidas desde que el tribunal admitió la tutela anticipada inicialmente requerida y concluyó que de acuerdo con el deslinde de competencias establecido por la Corte Suprema en el precedente CSJ 567/2021 ORIGINARIO “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, son las autoridades de la Ciudad las que deben determinar la modalidad de prestación del servicio educativo. 5. Que tal como lo he señalado en su oportunidad, las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento definitivo sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible o dificulte la ejecución forzada o torne inoperante los efectos de la resolución (cfme. Sala II del fuero, en autos “La Rueca Porteña SACIFIA c/GCBA s/otros procesos incidentales”, Expte: EXP 4073/1). Su procedencia, conforme surge del artículo 14 de la ley 2145, se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita y el peligro en la demora, que exige evidenciar que la tutela jurídica que el actor aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo. Se exige, asimismo, que su dictado no frustre el interés público y que se fije una contracautela. 6. Que sentado lo expuesto corresponde señalar, en primer lugar, que — tal como lo sostiene la Sra. Asesora Tutelar en su dictamen— una lectura integral y de buena fe tanto del escrito por medio del cual la parte actora solicita una aclaratoria y el dictado de una nueva medida cautelar, como de las presentes actuaciones en su conjunto, permite constatar que la tutela perseguida no es más que la reiteración de la originalmente solicitada, frente a la pérdida de vigencia de la resolución que la concedió con anterioridad. Despejado aquello, viene al caso recordar la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha puntualizado que las decisiones en materia de amparo deben atender a la situación fáctica existente en el momento de resolver (Fallos, 300:844), teniendo en cuenta no sólo los factores iniciales sino también los sobrevinientes, sean agravantes o no, que resulten de las actuaciones producidas (Fallos, 304:1020). Desde esta perspectiva, no puede soslayarse que con posterioridad al dictado de la medida cautelar se produjeron cambios en las circunstancias de hecho y de derecho que rodean al caso que no pueden dejar de ponderarse. En este sentido, cabe señalar que el DNU 241-2021 —a cuyo término se encontraba sujeta la tutela otorgada en autos el 19 de abril— perdió vigencia el 30 de abril de 2021, por lo que con ella perdieron también vigencia tanto la resolución precautoria precitada como las señaladas por la accionada en sus presentaciones, relacionadas con el debate propuesto, en tanto se fundamentaban en la norma indicada. Ahora bien, el mismo 30 de abril se dictó –y fue anunciado púbicamenteun nuevo decreto de necesidad y urgencia, el DNU 287-2021, cuya vigencia se extiende del 1° al 21 de mayo de 2021 inclusive. Allí se establecen los parámetros para definir la existencia de “Bajo Riesgo”, “Mediano Riesgo” o “Alto Riesgo” Epidemiológico y Sanitario en los departamentos o partidos de más de 40.000 habitantes y los grandes aglomerados urbanos, departamentos o partidos que se encuentran en situación de “Alarma Epidemiológica y Sanitaria” (v. art. 3°). En este sentido, en su inciso 4 dispone que los grandes aglomerados urbanos, departamentos o partidos de más de 300.000 habitantes serán considerados en situación de “Alarma Epidemiológica y Sanitaria” cuando la incidencia definida como el número de casos confirmados acumulados de los últimos catorce (14) días por cien mil (100.000) habitantes sea igual o superior a quinientos (500) y el porcentaje de ocupación de camas de terapia intensiva sea mayor al ochenta por ciento (80 %). Asimismo, prevé que la autoridad sanitaria nacional podrá modificar — en forma fundada— los parámetros previstos en este artículo de acuerdo a la evolución epidemiológica y sanitaria, y a su vez indica que la clasificación de los grandes aglomerados urbanos y los partidos y departamentos según los parámetros establecidos se detalla y se actualiza periódicamente en la página oficial del Ministerio de Salud de la Nación, en el siguiente link https://www.argentina.gob.ar/coronavirus/informesdiarios/partidos-de-alto-riesgo . De aquel se advierte que la Ciudad de Buenos Aires se encuentra actualmente en “Alerta Epidemiológica y Sanitaria”. En tal contexto, cabe mencionar que el art. 22 de la norma en comentario prevé que “[e]n los aglomerados urbanos, departamentos o partidos que se encuentren en situación de Alarma Epidemiológica y Sanitaria queda suspendido el dictado de clases presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades, durante la vigencia del presente decreto. Queda exceptuada de la suspensión de las clases presenciales, la escolaridad de estudiantes de la modalidad de educación especial, en acuerdo con sus familias, y, asimismo, se deberán arbitrar los medios para cumplir con los apoyos y el acompañamiento educativo de los y las estudiantes con discapacidad.” Sin perjuicio de ello, al día siguiente de la entrada en vigencia del DNU recientemente descripto, el 2 de mayo de 2021, el GCBA dictó el Decreto 155-2021 2021 - Año del Bicentenario de la Universidad de Buenos Aires JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 13 SECRETARÍA N°26 LEGUISA, ANDREA SOLEDAD Y OTROS CONTRA GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES SOBRE AMPARO - EDUCACION-OTROS Número: EXP 90772/2021-0 CUIJ: EXP J-01-00090772-9/2021-0 Actuación Nro: 783358/2021 –que entró en vigencia el 3 de mayo- por el cual estableció la continuidad de las clases presenciales para nivel inicial, incluyendo jardín maternal, nivel primario y la modalidad especial, en todos los establecimientos educativos de gestión estatal y privada de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Asimismo dispuso, al solo efecto de reducir la circulación de personas, de manera excepcional, a partir del 3 de mayo del 2021 y hasta el 21 de mayo del 2021, ambos inclusive, que los establecimientos educativos de nivel secundario de gestión estatal y privada deben implementar una modalidad combinada de dictado de clases presencial y remoto, mientras para la modalidad de jóvenes y adultos, y para todos los establecimientos y centros educativos de nivel superior, formación profesional y educación no formal, de gestión estatal y privada de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires estableció la forma de cursada exclusivamente remota. A su turno, y con relación al dictado de clases presenciales y/o virtuales, debe destacarse que -con motivo de la situación sanitaria actual del país y del dictado del nuevo DNU- el 4 de mayo del corriente año tuvo lugar la 104° Asamblea del Consejo Federal de Educación, en el marco de la cual se acordó “un encuadre federal que contemple y valide las diversas situaciones que ha definido el Poder Ejecutivo Nacional y se encuentran a la vez atravesando las jurisdicciones en este contexto de excepcionalidad” https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/2021/05/res_cfe_394- 2020_4-05-2021.pdf). Entre otras cuestiones, allí se resolvió, en lo que compete a esta contienda: “Establecer que en el caso de los aglomerados urbanos, departamentos o partidos de más de trescientos mil (300.000) habitantes en situación de Alarma Epidemiológica y Sanitaria, en las que de acuerdo con el Decreto N° 287/2021 corresponda la suspensión de la asistencia a clases presenciales en todos los niveles educativos o en los casos en que las autoridades jurisdiccionales dispusieren la suspensión de la asistencia a las clases presenciales, las escuelas permanecerán abiertas con la dotaciones necesarias, sugiriendo desarrollar las siguientes actividades: a) Distribución de materiales educativos (material impreso, libros, actividades, entre otros) b) Devolución e intercambio de actividades no presenciales de parte de las y los docentes en el caso de estudiantes que no cuenten con otros medios de comunicación con la escuela en sus hogares c) Orientación individual de aquellos estudiantes que han sostenido vinculación baja o nula con la escuela durante 2020 y/o aquellos que estén transitando la figura de promoción acompañada d) Habilitación de espacios y recursos de la escuela a aquellos estudiantes que no cuenten con condiciones mínimas para la continuidad pedagógica en sus hogares e) Orientación y comunicación con las familias que lo requieran f) Acompañamiento socio-pedagógico a estudiantes en situación de vulnerabilidad g) Sostenimiento y fortalecimiento de los servicios alimentarios escolares en todas sus modalidades h) No interrumpibles, tales como ejecución de obras de refacción, reparación o acondicionamiento de la infraestructura escolar. Se haya exceptuada de la suspensión de las clases presenciales la escolaridad de estudiantes de la modalidad de educación especial, en acuerdo con su familias, y, asimismo, se deberán arbitrar los medios para cumplir con los apoyos y el acompañamiento educativo de los y las estudiantes con discapacidad” (art. 4). Dicha resolución fue votada afirmativamente por veinticinco (25) de sus miembros y negativamente por dos (2): la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Mendoza (ver https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/2021/05/res_cfe_394- 2020_4-05-2021.pdf). 7. Que de la reseña efectuada de la normativa vigente en el considerando que antecede se desprende que, a pesar de que el 1° de mayo el DNU 287/2021 ordena la suspensión de clases presenciales en esta Ciudad —debido a los fundamentos allí expuestos y a la situación de Alerta Epidemiológica y Sanitaria en la que se encuentra —, al día siguiente de su entrada en vigencia el GCBA dictó el decreto local 155-2021 por el cual estableció la continuidad de las clases presenciales para los niveles inicial y primario —incluyendo jardín maternal— y la modalidad especial, y para el nivel secundario una modalidad combinada de dictado de clases presencial y remoto. Se suma a ello que, luego del dictado de dicho decreto local, el 4 de mayo el Consejo Federal de Educación –del que el GCBA es miembro- acordó un encuadre federal por el que validó las disposiciones ordenadas en la norma federal mencionada en primer término, el DNU 287/2021. De este modo, con el dictado del decreto del GCBA se configura nuevamente un estado de incertidumbre, en este caso debido a la contradicción de normas de jurisdicciones diversas. Ello así, viene al caso señalar que el 4 de mayo, en los autos caratulados “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió con relación a la demanda entablada por la aquí accionada a fin de impugnar la constitucionalidad del DNU 241/2021 que —tal como se mencionó anteriormente— perdió vigencia el 30 de abril ppdo. Como advierte el tribunal cimero, el acatamiento de los plazos procesales propios del juicio sumarísimo por el que tramitaba la demanda superó el breve plazo de 2021 - Año del Bicentenario de la Universidad de Buenos Aires JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 13 SECRETARÍA N°26 LEGUISA, ANDREA SOLEDAD Y OTROS CONTRA GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES SOBRE AMPARO - EDUCACION-OTROS Número: EXP 90772/2021-0 CUIJ: EXP J-01-00090772-9/2021-0 Actuación Nro: 783358/2021 quince días de vigencia del DNU 241/2021 impugnado, por lo que su pronunciamiento fue dictado en la mañana del segundo día hábil posterior a la pérdida de vigencia del decreto. En tal oportunidad dejó asentado, en primer lugar, que dicho órgano era el competente para entender en el cuestionamiento del DNU 241/2021 efectuado por el GCBA. Por otro lado, recordó la existencia de competencias concurrentes entre los distintos niveles de gobierno en materia educativa y sanitaria y, si bien reconoció la autonomía de la Ciudad y que la determinación de la política educativa —en el ámbito de la Ciudad— es una materia que —en principio— le corresponde, también reconoció al Estado Nacional la atribución federal para atender a una emergencia sanitaria. Desde dicho marco subrayó que para que una norma federal constituya el válido ejercicio de una atribución propia del Estado Nacional debe contar con una debida justificación que lo respalde en relación a las medidas concretas adoptadas con ese objetivo y concluyó que, en ese caso, ese DNU 241/2021 no contaba con fundamentación suficiente. En tal sentido expresó que “[l]as alegaciones ensayadas sobre la cantidad de personas que utilizaron el transporte público de manera coincidente con el inicio de las clases presenciales, la circulación masiva de personas entre el Gran Buenos Aires y la Ciudad de Buenos Aires o el aumento de la proporción de casos de COVID-19 en personas de trece (13) a dieciocho (18) años y de veinte (20) a veintinueve (29) años, sin mayores explicaciones sobre la particular incidencia relativa de la educación presencial en la propagación del COVID-19 no alcanza para justificar el ejercicio de una competencia sanitaria federal que incide de manera tan drástica en la modalidad de la enseñanza, en lo que hay que interesa, porteña” (del voto de los Dres. MAQUEDA y ROSATTI). Ahora bien, en tal contexto, resulta indispensable señalar que el nuevo decreto DNU 287/2021 no fue impugnado judicialmente, como sí lo hizo el GCBA con el DNU 241/2021. De hecho, se observa que al dictar el decreto local 155/2021 el GCBA consideró que los indicadores expresados en el punto 4 del artículo 3° del DNU 287/2021 “no resultan técnicamente apropiados para la toma de decisiones sobre las medidas de prevención a aplicar en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” y si bien destacó que resulta insoslayable para las autoridades agotar en derecho las instancias políticas y judiciales para preservar la autonomía y para cuestionar cualquier norma que limite la establecida en los artículos 129 y concordantes de la Constitución Nacional, no recurrió al tribunal cimero para impugnar esta nueva norma federal. Tampoco cuestionó la nueva norma nacional que no aplica con posterioridad al fallo de la CSJN que se expidió respecto del DNU 241/2021 —adviértase que el resolutorio en sus tres votos explicita que se refiere “al caso concreto”— y no del DNU 287/2021. En este sentido, estimo indispensable señalar que no parecería prudente interpretar que lo decidido por la CSJN resulte mecánicamente aplicable sin más a la nueva norma dictada por el Estado Nacional —no aplicada por el GCBA—, ya que — tal como lo señaló la Sra. Asesora Tutelar— el nuevo decreto “no constituye una mera prórroga del anterior sino un nuevo instrumento para planificación sanitaria, con nueva y robusta información y herramientas para el manejo en cada jurisdicción de diversas actividades en función del estado de la situación epidemiológica del lugar, con su propia fundamentación.” Es que, sin perjuicio de que el fallo postula que sus razonamientos deben “orientar, desde lo jurídico —no desde lo sanitario— decisiones futuras”, lo cierto y concreto es que el Dr. ROSENKRANTZ aclaró en su voto que “[n]ada de lo dicho en esta sentencia ponen duda las potestades del gobierno nacional para tomar medidas de alcance general y uniforme con la finalidad de combatir la pandemia. El análisis se limita en cambio a resolver la cuestión de qué autoridad resulta competente para adoptar medidas sanitarias con efectos circunscriptas al interior del sistema educativo de cada jurisdicción a la luz de las consideraciones brindadas por el propio Estado nacional al justificar el decreto impugnado”, y que similares consideraciones expusieron los Dres. MAQUEDA y ROSATTI en torno a la fundamentación del DNU impugnado. De allí que, no se advertiría como indefectible que la solución allí adoptada por la CSJN pudiera resulta extensible al nuevo decreto sin un análisis de las justificaciones ensayadas por el Poder Ejecutivo Nacional para fundar su dictado. Desde otro ángulo, cabe resaltar que el Dr. LORENZETTI puso énfasis en su voto —considerando 12 y ss.— en señalar que en lo que atañe a la competencia concurrente entre Nación, Provincias y Ciudad de Buenos Aires en materia de educación, el organismo de concertación de la política Educativa Nacional es el Consejo Federal de Educación (cfme. art. 75inc. 19 CN y arts. 2, 3, 12, 113 y 116 de la Ley Nacional de Educación), quien reunido en asamblea con posterioridad a la emisión del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación convalidó las disposiciones del nuevo DNU 287/2021, tal como fue mencionado con anterioridad. Todo ello no hace más que poner de resalto la divergencia de criterios e instrumentos jurídicos que se relación con la cuestión ventilada en autos dispuestos por órganos de jurisdicciones diversas para enfrentar los efectos devastadores de esta pandemia y la consecuente contradicción normativa en lo que refiere al dictado de clases presenciales, donde cada norma se encuentra fundada en estimaciones disímiles sobre la incidencia de la presencialidad en la propagación del virus y, en consecuencia, en la salud de la/os argentina/os. Tal conflicto normativo trasciende su esfera jurídica e impacta directamente en la vida diaria de las/os porteña/os que tienen a su cargo niñas/os en edad escolar, algunos de los cuales se ven obligados, con gran miedo y desconcierto, a acatar una norma local contraria a otra federal. De esta forma no cabe más que afirmar, en sintonía con lo expresado en su oportunidad, que el ya de por sí delicado escenario sanitario se ve así complejizado 2021 - Año del Bicentenario de la Universidad de Buenos Aires JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 13 SECRETARÍA N°26 LEGUISA, ANDREA SOLEDAD Y OTROS CONTRA GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES SOBRE AMPARO - EDUCACION-OTROS Número: EXP 90772/2021-0 CUIJ: EXP J-01-00090772-9/2021-0 Actuación Nro: 783358/2021 —una vez más— por decisiones cruzadas entre órganos de distintos niveles y que en el medio de este cuadro de polarización extrema se encuentra la comunidad educativa y la incertidumbre respecto del camino a seguir, a cuál es la mejor política sanitaria y educativa que el momento requiere. En este escenario, tal como se refiriera en su oportunidad, la delicada armonización de los diferentes derechos en juego exige adoptar soluciones prudentes. Por tal motivo, en el preciso cuadro fáctico y jurídico que se ha configurado al momento de tener que resolver, considero que se encuentran reunidos los requisitos legales para atender la tutela perseguida en términos similares a los peticionados por el Ministerio Público Tutelar. Por las razones de hecho y derecho expuestas, oído el Sr. Fiscal y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Público Tutelar, RESUELVO: I. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y por lo tanto ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que: a) se abstenga de computar las faltas y/o quita de vacantes respecto de aquellos/as alumnos/as cuyos padres y madres, en atención al contenido del DECNU-2021-287-APNPTE, resolvieran la no concurrencia de sus hijos/as a los establecimientos educativos y b) adoptar las medidas necesarias a fin de garantizar la escolaridad remota del colectivo involucrado en autos. Todo ello hasta el cumplimiento del plazo dispuesto en el artículo 36 del DECNU-2021-287- APNPTE, esto es hasta el 21 de mayo de 2021. II. Ordenar al GCBA que, en el plazo de un (1) día, comunique a todos los establecimientos educativos la manda judicial aquí adoptada, lo que deberá acreditar en la causa dentro del día subsiguiente. Regístrese y notifíquese por cédula electrónica por Secretaría, con habilitación de horas inhábiles, a las partes y a la Sra. Asesora Tutelar y al Sr. Fiscal intervinientes